[연애법 연구] 3.진도청구 나.진도청구의 본질

[연애법 연구] 3.진도청구 나.진도청구의 본질

 

 

(1) 물권적 청구권으로 이해하는 견해

 

 

 연애관계의 본질을 소유권 or 전세권 등의 물권적인 것으로 파악하는 입장에서 취하는 학설이다. 물권은 그 객체에 대해 배타적 효력을 가지고 이의 행사로써 진도청구가 인정되어야 한다고 주장한다.

 

 구체적으로는 진도의 행사에 있어 그 행사에 대한 방해가 있을 경우 이를 배척 청구하는 형태로 이루어진다. 이를 '진도방해배제청구권'이라 한다.

 

 이 견해를 취하는 학자 중 일부는 진도방해의 염려가 있을 경우 '진도방해예방의 담보청구권'을 인정해야 한다고 주장하기도 한다.

 

 

(2) 채권적 청구권으로 이해하는 견해

 

 연애관계의 본질에 있어 '마음대차'설을 취하는 학자 중 일부의 견해이다. 이를 형성권으로 볼 것인지 그냥 채권에 불과한 것으로 볼 것인지에 해새어는 견해대립이 있다. 형성권으로 볼 경우 진도청구권이 행사되면 이로써 진도관계가 즉시 성립하고 이후에는 진도의 이행만이 남게 된다. 즉 매매예약완결권에 유사한 권리로 파악하면 된다. 형성권이 아닌 진도청권으로 볼 경우에는 보통의 채권-채무 관계로 파악하면 될 것이다.

 

 

(3) 검토

 

 이상의 논의는 공통적으로 연애당사자의 일방에게는 진도청구권 이라는 권리가 구체적으로 존재한다는 것을 전제하고 있다. 즉 일방에게는 권리가 타방에게는 의무가 있다고 보는 것이다. 또한 이들 학설은 진도권의 행사에 따른 상대방의 부담이라는 문제를 권리남용 법리에 의하여 해결하고 궁극적으로는 연애해지권에 의해 처리하려고 한다.

 

 그러나 1.연애내용자유의 원칙을 근간으로 삼고 있는 우리 연애법규정에 비추어볼 때 연애관계에 있다 하여 당연히 진도청구권이라는 권리가 존재한다고 할 수 없으며 상대방이 이에 응할 의무도 없다 할 것이다. 또한 위 학설은 현실에 있어 진도의 양태가 일방의 의사만으로 이루어지지 않는다는 점을 무시하였다는 실무계의 비판이 있어 왔다.

 

 따라서 진도청구의 본질에 대해서는 물권적 청구권이나 채권적 청구권이 아니라 연애당사자의 최고권과 상대방의 추인권으로 이론구성하여야 할 것이다. 이를 통해 상대방의 선택권을 존중할 수 있으며 더불어 진도청구를 둘러싼 연애관계의 파경을 미연에 방지하여 연애관계의 존속에 이바지할 수 있을 것이다.

 

 국회법사위에 계류중인 '연애법 개정안'에서도 진도청구를 최고권과 추인권으로 보고 있다.